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表见代理制度是什么?如何理解招投标建设工程合同中的表见代理?

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  • 时间:2019-08-15
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  在建设工程合同中出现合同纠纷是在所难免的,我们针对此要做出一定的防范措施,表见代理制度就是其中的措施之一,对此可能很多小伙伴都不太清楚,我们一起来了解下表见代理制度吧!

  一、表见代理的概念及审判中的价值导向

  (一)表见代理的概念和构成要件

  所谓表见代理,是指行为人没有代理权,但使相对人有理由相信其有代理权,法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。[1]《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第四十九条对表见代理制度作出原则性规定,《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称“指导意见”)第十二至十四条对表见代理有了相对具体的规定,进一步完善了表见代理制度。从表见代理的规定来看,尽管相对人有充分理由相信代理人代表本人,但实际上并不代表本人,因此让本人对代理人的行为后果负责,实质是对本人意志的一种强制;但在另一方面,表见代理制度的建构,很大程度是因为代理人的财产和信誉已不足以保护善意相对人的利益,本人如果不对代理人的行为负责,相对人的权益就无法保护。因此,表见代理是在保护无过错的本人权益还中保护善意相对人的权益的两难情况下所作出的利益平衡。

  表见代理适用的难点在于权利表象的识别和善意且无过失的判断。行为人在对外进行相关交易时尽管其没有被实际授权,但任何一个正常的交易人能根据权利表象和通常的判断标准“推断”出其具有代理权,即形成了权利表象。何谓“善意且无过失”,善意是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理,无过失则是指相对人的不知道不是因疏忽大意造成。[2]因此,善意是针对行为人实施行为时的主观状态而言,是从积极意义上使用的,而无过失是针对行为人对损害后果的主观状态而言,是从消极意义上使用的。从立法本意和民法原理上看,“有理由相信”应是相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权,在认定无权代理的行为客观上形成具有代理权表象时,要求代理权表象应当在客观上具有合理可信赖性;“善意且无过失”则是强调相对人的主观上的合理注意义务,强调相对人不知道或者不应当知道行为人为无权代理,而且相对人不知道不是因疏忽大意造成的。“客观上形成的代理权表象”是“相对人有理由相信行为人有代理权”的外观依据,如何认定“客观上形成具有代理权的表象”,不仅要考察是否具有被授权的表象,还需要考量“本人的可归责性”,结合其他条件进行分析判断。

  (二)审判实务中的价值导向

  1、维护交易安全、规范市场秩序。

  从制度设计的目标而言,表见代理制度并不是一种具体的民事责任归责制度,而是交易安全保护制度。[3]正因为表见代理制度以牺牲被代理人利益来保障交易安全,因此对于行为人是否具有代理权的司法审查应当更加严格;另外,由于建设工程领域主要以合同为依据,对表见代理认定标准把握过于宽松也会冲击合同的相对性原则;且由于挂靠、违法分包、转包等不规范行为在建筑行业普遍存在,应通过司法裁判促进建筑市场规范、健康、有序发展,逐步减少上述行为。

  2、兼顾各方利益、防范诉讼风险。

  在保护相对人利益的同时要兼顾建筑企业、实际施工人的利益,因为任何制度都要考虑各方的利益平衡,不能舍本逐末,在处理相对人和被代理人利益冲突、权衡动态交易安全和静态的财产安全方面,要考虑到被代理人的可归责性,如果被代理人对表见代理行为没有任何过错或可预见性,那么我们不能为了保护相对人期待利益的同时去牺牲被代理人的可预见性风险,否则将导致表见代理的滥用,以及纵容虚假诉讼的潜在风险,从而产生了更大的交易风险与隐患。

  二、建设工程合同纠纷中表见代理的适用

  由于合同法和指导意见的规定比较原则,缺乏客观的判断标准,故产生了诸多“同案不同判”的情况,这对司法权威造成很大冲击。近几年,各地法院陆续出台了关于表见代理的细化规定,[4]这些规定都对我们处理相关问题有重要的参考作用。审判实践中我们需要对被代理人造成代理权表象的作用力程度与相对人信赖行为人有代理权的合理性之间进行权衡,综合进行判断。

  (一)客观要件——识别权利表象

  1、判别合同相对人以及行为人与被代理人的关联性

  行为人(实际施工人)对外从事民事行为可能出现两种情况:一是以自己名义,二是以建筑单位名义。根据相对性原理,以建筑单位名义而为,一般应适用表见代理的规定来确定责任归属;若以自己名义,由其自行承担责任,不适用表见代理。行为人在被代理人处担任职务越高、与从事业务关联度越强,或与被代理人之间的其他身份联系越密切,对表见代理的证明力就越强;反之则越弱。

  2、判断行为人代理权终止后的行为

  (1)代理权基于职务行为产生。企业基于特定职务授予某人代理权,在该代理权因届满或被撤销而消灭后,企业未尽公示或通知义务,则曾经拥有代理权是否形成代理权表象与职务本身的性质有关。对于身份已公示的职务,如有营业执照的分支机构负责人,虽然客观上代理权消灭,但因企业未在工商部门进行变更,亦未通知相对人,无权代理人与不特定相对人交易的,原有职务本身则具有代理权的表象。而对于项目经理等具有一次性特征的职务,在其代理权消灭后,行为人以该项目为内容进行交易,原有职务本身会具有代理权的表象。而当其以该项目的负责人身份与相对人以其他项目内容进行商事行为时,在无相关事实佐证或强化的情况下,其原有职务就不宜认为具有代理权的表象。

  (2)代理权基于授权行为产生。首先应看行为人曾经拥有的代理权的产生是否基于建筑企业以授权委托书等形式明确授予,如果授权事项不明确,一般可认定为有代理权;如果代理权限明确具体,行为人在该授权事项范围内与相对人进行商事行为时,原有授权文件就具有了代理权的表象,如果行为人的行为与原有授权事项明显不符,则原有授权文件不能对其行为形成代理权的表象。

  3、权利证明文件外观的审查

  (1)空白委托书、介绍信等。有的建筑企业为图方便,将印好的盖有真实印章的空白授权委托书、空白介绍信交与自己的分支机构、工程部、工程项目部、实际施工人等人员,这属于典型的具有代理权表象,极易形成授权表示型的表见代理。这种情况下,企业在管理方面有明显过错,具有可归责性,因此构成表见代理。

  (2)有删改痕迹的委托书、介绍信等。有的建筑企业为了限制证明文件持有人的权力,往往在证明文件上进行了必要限制与约束,而持有人为达到自己的目的,可能在证明文件的基础上进行删改。此类权利表象是有瑕疵的,不能当然认为具有代理权表象,此时要结合删改内容、持有人的身份、交易环境等客观事实来综合认定是否构成表见代理。[5]

  4、加盖印章的识别

  (1)真实的印章(被代理人出借、行为人盗用等)。在无权代理场合,应根据真实的印章(单位公章、合同章、项目部印章、财务章等)和权利证明文件综合分析持有者是否具有代理权表象。如果印章的性质和功能与交易有直接关联,则基于企业管理的漏洞,其显然有过错,因此一般认定具有代理权表象;如果印章的性质和功能与交易没有必然联系,相对人应有一定的识别能力进行判断,这种情况下一般不认为有代理权表象。

  (2)虚假的印章(私刻)。相对人信赖利益的保护不是无条件的,在被代理人对代理权表象的产生毫无关联的情形下如果仍然认定成立表见代理,等于让完全无辜的人承担从天而降的责任,这样的判决缺乏伦理基础。对于“本人可归责性”是否为表见代理的构成要件或者独立构成要件,学界多有争论,但表见代理的认定应兼顾保护相对人和本人利益,既不苛求相对人对本人过错承担过重的举证责任,又通过客观关联性的要求避免本人对行为人毫不知情时仍需承担责任的不公情形。[6]所以基于本人正当利益的考虑,最低限度的归责性必然需要,故把“代理权表象的产生与被代理人行为直接相关且在其风险控制能力范围内”作为表见代理的构成要件,可以使被代理人与相对人之间实现价值平衡,而且更契合现代社会的整体情势。因此,在印章有明显瑕疵且仿真度低,即伪造的印章在外观上与真实印章明显不符,或者相对人对被代理人的有关印章较为熟悉的情况下,作为一般理性的相对人都能作出合理判断时,不能认定为有代理表象;而在当今科技如此发达的时代,伪造的印章往往可以达到以假乱真的地步,大多情况下不通过技术手段是难以肉眼识别的,因此在这种被代理人无法防止且预见的情况下,基于其无可归责性,通常也不能认定为表见代理。

  5、交易方式、交易习惯及标的物用途等的考量

  (1)交易的方式。交易缔结和履行的时间应具有合理性,一般而言,项目部成立前、工程竣工后发生交易关系缺乏合理性或合理性明显不足。比如工程项目尚未招投标或者工程项目竣工后,发生的建筑材料买卖、设备租赁和借款行为,就显然不存在代理的表象;对于建筑材料、租赁设备的使用、检验,交易缔结和履行的地点一般应在公司内部或工地,否则实际行为是否发生难以证明;而借款原则上要交付至建筑企业或项目部账户。如果在相似的交易条件下,交易方式与以往明显不同时,一般不认定有代理权表象。

  (2)交易习惯。主要包括当时当地建筑行业以及交易双方的交易习惯。如在当地建筑行业,建筑材料买卖一般要求出卖人将其运输至施工工地,由项目部负责人清点后签发收料单,出卖人凭证收料单在一定时期内与项目部负责人对账结账,这种交易习惯具有相当的合理性,如果出卖人并未违反该交易习惯,应肯定其对授权表象的信赖具有合理性。又如交易金额高达数十万,并未向建筑企业询问款项如何交付情况,而是直接交付至实际施工人且无证据证明资金的交付、使用与本工程项目有关,以及实际施工人频频违约,但相对人持续向其借款,却未向公司主张债权且无证据证明资金的交付、使用与本工程项目有关,则不具备代理的表象。

  (3)交易标的物性质、用途和交易额大小。一般来说,合同标的物应交付至被代理人营业场所或负责管理的其他场所;标的物被应用于被代理人本身或者直接从事的业务所需的,建筑设备租赁的出租方不一定需要将该设备运输至施工工地,但如果设备数量较多、价值较大,往往需要项目部负责人亲自签收。如果依据法律规定认定行为人的行为是否构成表见代理存在重大争议,难以抉择,标的物的用途可以作为一个用来帮助解决争议的辅助因素。[7]另外,交易明显损害建筑企业利益不能认为有代理权表象,比如在借款时约定10倍于银行同期贷款利率的利息,或约定双方买卖的建筑材料、租赁的机械设备无需检验等。

  三、企业如何避免承担表见代理责任

  在实践中,表见代理责任已经使许多企业陷入债务泥潭,成为吞噬企业资产的黑洞,威胁企业生存的隐形杀手,因此我们有必要对企业内部人员的行为可能带来的表见代理责任进行防范,对此,我认为企业应当注意以下几点:

  1、健全公司制度

  (1)慎重选任项目经理、合约经理等公司的重要代表人员。这些人员的行为将会对公司的利益产生直接的重大影响,因此对他们的选任应当慎重,不仅要对其专业知识和能力进行考察,还要对其品德状况进行衡量,并定期进行考核,不能采取放任态度。而且相关管理要严格按照相关法律法规进行,比如建设部《建设施工企业项目经理资质管理办法》等,这样有利于企业的良性发展。

  (2)加强印章、执照、委托书等物品的管理。施工企业应当制定规范的公章、合同章、财务章、公司执照、委托书等的管理制度,严格限定它们的使用范围。建议这些物品由专人保管,需要使用时应严格审查并登记,必要时由专人陪同,以防有关人员在未获得公司授权的情况下,对外私自签订合同等文件,给公司造成损失。另外,公司也尽量避免使用空白合同与委托书,以免造成不必要的麻烦。

  (3)对公司资金流向进行规范化控制。无论何种类型的项目,工程款必须打入公司指定账户,尽量避免打入个人账户,以及现金支付等。公司在收到款项后,应当及时审核资金来源,发现问题及时处理。

  2、加强合同管理

  (1)认真审核交易对方的身份与资质。

  建筑行业分包、转包、挂靠等行为普通存在,从法律角度分析,这种行为存在合同无效的问题,同时基于“表见代理”,施工企业往往会承担由此产生的拖欠材料款的法律后果。这种情形下,施工企业必须认真审查挂靠人的资信状况,不能基于“信任”而过多“放权”,需要格外加强对工程项目的监管。

  (2)对合同的整个签订及履行过程进行严格把关。

  从交易的洽谈,到合同的草拟、签订和履行等各个环节,严格管理,除了工程经济、技术人员对上述过程参与外,也需要律师参与其中。合同是当事人之间的法律,若不慎签订了对施工企业内容苛刻的条款,当发现利益遭受侵害时,再采取补救措施就会很被动。

  3、提高风险防控能力

  (1)审慎核对对方代理权限。

  与对方进行交易时,应注意审查对方有无代理权以及代理权限和期限如何等基本内容,以防止对方无代理权或者超越权限的行为给我方造成损失。

  (2)及时公布己方人员代理权限变动情况。

  签订合同时,应将己方相关人员的权限在合同中注明或书面告知合同相对方。在授权期限届满或提前取消授权时,应当及时收回交给被授权人的公章、合同章以及加盖有印章的空白合同书、介绍信等,并在公司及相关网站公布,或者登报公告;对于正在进行交易的合同相对方要在第一时间书面告知;对于以往有过交易历史的合同相对方要通过邮件、传真等方式及时告知。

  (3)发现可疑情况及时核对。

  公司在合同的签订、履行过程中,如果发现代理人的身份和行为值得怀疑时,应该及时向被代理人进行核实,以免造成公司不必要的损失。

  通过今天的文章我们可以学习到表见代理的概念和构成要件、建设工程合同纠纷中表见代理的适用、企业如何避免承担表见代理责任等内容,表见代理作为招投标活动中的一环,了解表见代理制度也是很有必要的。

  (来源:招标网www.okcis.cn/)

 

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