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招标代理分公司可以与招标人独立签订招标代理合同吗?

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  • 时间:2019-08-16
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  我们都知道,招标代理合同是招标人与招标代理签订的服务类型合同,这份合同的签订主体人是不能变的,那么我们不禁有个疑问:招标代理分公司可以与招标人独立签订招标代理合同吗?一起来看下专业解答。

  某网友问:招标代理分公司可以独立与招标人签订招标代理合同吗?

  分析:招标代理分公司是否有权独立签订合同,需要满足以下几个条件:

  1、总公司是否授权,是应该一事一授权还是一次性授权,是一般性授权还是特别授权?

  2、分公司是否在工商部门办理注册?

  3、分公司是否可以延用总公司的代理资格?

  个人认为:

  一、代理公司有权根据《公司法》,自主根据业务发展需要决定设立分公司。

  分公司在业务、资金、人事等方面受本公司管辖而不具有法人资格的分支机构。分公司属于分支机构,在法律上、经济上没有独立性,仅仅是总公司的附属机构。分公司没有自己的名称、章程,没有自己的财产,并以总公司的资产对分公司的债务承担法律责任。

  分公司是总公司管辖的分支机构,是指公司在其住所以外设立的以自己的名义从事活动的机构。分公司不具有企业法人资格,其民事责任由总公司承担。虽有公司字样但并非真正意义上的公司,无自己的章程,公司名称只要在总公司名称后加上分公司字样即可。

  二、分公司必须在工商部门办理注册登记,取得营业执照方可办理业务。

  根据《公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例 》,分公司在没有办理注册登记,取得营业执照的情况下从事经营业务,属非法经营。

  国务院颁发的《无照经营查处取缔办法》第四条规定“ 下列违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处:

  (一)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;

  (二)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;

  (三)已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;

  (四)已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续,擅自继续从事经营活动的无照经营行为;

  (五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

  前款第(一)项、第(五)项规定的行为,公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门(以下简称许可审批部门)亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”。

  第十四条规定:“对于无照经营行为,由工商行政管理部门依法予以取缔,没收违法所得;触犯刑律的,依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,并处2万元以下罚款;无照经营行为规模较大、社会危害严重的,并处2万元以上20万元以下的罚款;无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的,没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物,并处5万元以上50万元以下的罚款。 对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。”

  三、分公司自取得营业执照之日起,自动延用总公司代理资格,但不得超过营业执照规定的营业范围。

  根据《公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例 》,分公司虽不具独立法律地位,但依《民事诉讼法》第49条和《民诉意见》第40条,依法设立的分公司可以作为民事诉讼的当事人,具有诉讼资格,另外分公司也具有独立的缔约能力。因此当分公司在营业执照规定的营业范围内开展业务时,应视为总公司手足的延长,不需要也不可能取得代理资格。

  必须指出:为便于公公司开展业务,总公司应当是一次性授权分公司在一定权限范围内独立开展工作,但该授权原则上是一般性授权,如果需要作特别授权的,应当另行单独出据,且是一事一授权。

  目前,有部分省市要求,分公司开展代理业务时,其示代理合同,与招标有关的成果性文件均必须加盖总公司印章,比如《湖北省工程建设项目招标代理机构管理办法》

  第三十八条 工程招标代理分公司从事代理业务必须遵守以下规定:

  (一)遵守本办法第三十三条、第三十四条、第三十五条的规定;

  (二)工程项目招标代理合同必须由本机构法人与委托人共同签署;

  (三)分公司开展具体项目代理业务时,代理项目管理部组成人员必须是本机构专职人员;

  (四)分公司工程建设项目招标代理成果性文件必须由本机构法人签署。

  这个规定,从某种意义上讲是为了防止招标代理机构以分公司名义行挂靠之实,但是上有政策,下有对策,好多招标代理机构直接给分公司复制一枚总公司印章,也让这个政策成为一纸空文。

  事实上,我个人认为这个规定是有问题的,公司设立分公司的目的,就是为了拓展业务,如果每一项代理业务均需要总公司盖章,就增加了代理成本,同时也使得设置分公司失去了意义,不符合市场经济发展需要,同时也不符合简政放权的初衷,至于所担心的资格挂靠的问题,我个人认为,招标代理行业的最终走向,应该是走向个人执业化道路,只有当一个个优秀的经过社会认可的“招标师”能够以自己名义独立开展招标代理工作时,才能最终得以解决。在现阶段,可以考虑通过查分公司从业人员与总公司签订的劳动合同,社会保险等方面看是否存在挂靠行为。

  综上所述,代理公司有权根据《公司法》,自主根据业务发展需要决定设立分公司,同时分公司必须在工商部门办理注册登记,取得营业执照方可办理业务。符合手续条件的招标代理分公司才能合法的、独立签订招标代理合同。

  (来源:招标网www.okcis.cn/)

 

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