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依法必须招标项目未招标先签合同,该合同有效吗?

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  • 时间:2021-01-12
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  我们在进行工程项目的时候如果属于是依法必须招标项目,则需要遵守一定的招标采购规定要求。那么问题来了:依法必须招标项目未招标先签合同,该合同有效吗?

  01

  案 情 介 绍

  2011年4月21日,某县人民政府与某实业集团达成合作协议,同意由该实业集团代建廉租住房、公共租赁住房和限价商品住房,该实业集团将其作为国际时代项目工程组织开发。

  2011年6月1日,某建筑公司给该实业集团出具投标保证金约定确认书,载明建筑公司就国际时代项目工程施工投标并交纳投标保证金10万元。

  2011年6月17日,双方签订《工程施工协议书》,约定:实业集团确保将其开发的国际时代项目五标段6栋楼施工工程承包给建筑公司;建筑公司支付给实业集团履约保证金500万元,如实业集团不能让建筑公司在8月15日前正式开工建设,则无条件退还500万元,如不能按期返还则按每日万分之六支付违约金;若实业集团收到保证金后无法提供本项目工程给建筑公司承包施工或由第三方施工,视为严重违约,则返还建筑公司履约保证金并支付履约保证金10%的罚金。

  施工协议签订后,建筑公司向实业集团支付了500万元,后实业集团因故未能进行协议所涉工程项目的开发,建筑公司也未能施工,实业集团将该500万元退还给建筑公司。建筑公司起诉,要求实业集团支付违约金。

  法院认为:

  (一)关于工程施工协议书的效力问题。根据双方所签施工协议约定的工程内容及规模,该建设工程项目属于必须招投标的工程范围。案涉工程公开招标,发布了招标公告,建筑公司交纳了投标保证金,但是无证据表明其提交了投标文件,也没有开标、评标等程序,没有发出中标通知书,签订的工程施工协议书也没有在相关部门备案,由此分析案涉工程实质上并未进行招投标。此外,工程施工协议书有实业集团“确保”建筑公司承包工程、“甲方无法提供本工程给乙方承包施工或发生本项目工程及所属地块由第三方施工……”的约定,也说明没有进行招投标即签订施工协议。综上,案涉工程为必须进行招投标的工程,但双方未经过招投标程序即签订了工程施工协议书,违反了法律强制性规定中的效力性规定,协议应为无效。

  (二)关于建筑公司要求实业集团支付违约金的请求能否成立的问题。因工程施工协议书无效,导致违约条款亦无效,其后果是在当事人之间产生返还财产及赔偿损失的请求权,不存在追究违约责任的问题,建筑公司不能主张违约金。协议无效后实业集团已经返还了500万元保证金,但其自2011年6月即占用建筑公司500万元至2012年9月才陆续还清,由此确实会导致建筑公司产生占用资金的损失,且实业集团在协议无效的问题上有较大过错,由其赔偿一定的费用较为合理,故酌情认定实业集团赔偿建筑公司占用资金的经济损失20万元。

  综上,法院判决实业集团赔偿建筑公司经济损失20万元,驳回其他诉讼请求。

  02

  分 析

  1.如果属于依法必须进行招标的项目,应当招标。

  《中华人民共和国招标投标法》(简称《招标投标法》)确立了特定项目实行强制招标制度。本案适用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家计委3号令,该《规定》)对工程建设项目必须进行招标的范围和规模标准作了具体规定,其中第三条规定:“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:……(五)商品住宅,包括经济适用住房”。第四条规定:“使用国有资金投资项目的范围包括:(一)使用各级财政预算资金的项目;(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;(三)使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”第七条规定:“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的……(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”从本案来看,涉案工程施工从工程性质及规模来看,都属于依法必须进行招标的项目(亦简称为“强制招标项目”),应当通过招标投标方式进行工程发包。需要说明的是,自2018年6月1日起,《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已经废止,代之以《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委令第16号)。2018年6月6日,国家发展改革委又发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号)。对《招标投标法》第三条中的工程建设项目必须招标的范围明确界定如下:

  (1)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:①使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目;②使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。

  (2)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;②使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

  (3)不属于上述(1)(2)规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围包括:①煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;②铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目;③电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;④防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;⑤城市轨道交通等城建项目。

  2.依法必须招标项目未经过招标签订的合同无效。

  《招标投标法》第四条规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”,第四十九条进一步规定,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,将依法追究其相应的法律责任。”《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第五十二条(五)项规定:“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”结合本案来看,涉案工程项目属于依法必须招标的项目(当然,根据《必须招标的工程项目规定》,该工程也属于依法必须招标的项目),未经招标即发包,该施工合同无效。

  3.合同无效,违约责任条款自然无效。

  《合同法》第五十六条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”结合本案,工程施工协议无效,包含其中的违约责任自然无效,当事人一方无权要求对方承担违约责任,其诉请支付违约金无法律依据。鉴于协议双方对于未经招标即签署合同都存在过错,由过错较大的一方适当赔偿过错较小一方所受损失是适当的。

  【启示】

  1.招标人对于依法必须招标项目范围内的项目,必须实施招标,不得以任何理由规避招标。招标投标活动必须依照法定程序规范操作。评标尚未进行,“中标人”即已经确定,属于明招暗定或规避招标的典型表现,为法律所禁止。

  2.承揽合同项目的合同当事人应当审慎审查所承担项目是否属于依法必须招标的项目,是否履行了招标程序或者不招标的审批手续。依法必须招标项目未实施招标即签订合同的,即为规避招标行为,存在合同无效及后续自行承担损失的风险。

  好啦,今天的内容就到这里了,通过上文我们了解到如果属于依法必须进行招标的项目,应当招标、依法必须招标项目未经过招标签订的合同无效。合同无效,违约责任条款自然无效。大家清楚了吗?

  (来源:招标网https://www.okcis.cn/)

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