对于各个工程项目建设来说，属于依法必须招标范围之外的就是非强制招标项目，在一定的法律法规条款下具有一定的自主选择权利，那么问题来了：非强制招标项目可否自主选择采购方式?

　　案 情 介绍

　　某建筑公司与某制造公司签订《建设工程承包合同》，约定：制造公司(民营企业)经议标将其新建厂房工程发包给建筑公司施工。

　　工程完工后，双方签订补充协议，约定：

　　①建筑公司已按《建设工程承包合同》完成该项工程;

　　②工程造价经双方结算为1655万元，已付648 万元工程款;

　　③房屋所有权证由双方共同办理，建筑公司提供房屋所有权证后，制造公司支付余款;

　　④制造公司如未按期付款，按小额贷款的月息5%计息给建筑公司。

　　之后，建筑公司办妥房产证，但制造公司未支付工程款余款。

　　建筑公司起诉，请求法院判决《建设工程承包合同》及补充协议合法有效，制造公司向其支付工程款及逾期损失。

　　法院认为：

　　(一)关于《建设工程承包合同》《补充协议》的效力。

　　根据《招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定，案涉工程为新建厂房，并不属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施或公用事业项目，不属于依法必须进行招标的工程建设项目。

　　双方签订的《建设工程承包合同》《补充协议》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，制造公司也未提交证据证明存在《合同法》第五十二条规定的合同无效情形之一，因此前述合同、协议合法有效。

　　(二)关于制造公司应当向建筑公司支付的工程款及利息。

　　案涉工程造价为1655 万元，减去制造公司已支付的648 万元及质量整改维修费用188 万元而得出的数额819 万元即为制造公司欠付工程款。

　　制造公司未按《补充协议》约定支付欠付工程款构成违约，应当按约定支付利息。

　　根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，因《补充协议》中约定的利息计算方式为月息5%，超过了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，对超过的利息部分不予支持。

　　依据《补充协议》，工程款余款扣除工程质保金(工程总造价的10%，165 万元)后的部分654 万元应当计付逾期利息。

　　综上，法院判决:《建设工程承包合同》《补充协议》合法有效;制造公司向建筑公司给付工程款819 万元及654 万元的逾期利息(以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算)。

　　案 情 分 析

　　1.强制招标项目必须通过招标方式采购，不在强制招标范围之内的工程建设项目可以不招标。

　　《招标投标法》设置了强制招标制度，要求一定范围内的工程、货物和服务项目，达到规定的规模标准的，必须以招标方式采购。

　　这些项目习惯上称为“强制招标项目”。非依法必须招标的项目(亦简称为“非强制招标项目”)，不要求必须招标。

　　强制招标项目主要分布在工程建设项目领域。

　　如《招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。

　　对于“工程建设项目”的含义，《中华人民共和国招标投标法实施条例》(简称《招标投标法实施条例》)第二条中规定：“是指工程以及与工程建设有关的货物和服务。

　　前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”

　　2000 年5 月8日原国家计委令第3 号《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对《招标投标法》第三条规定的三类项目具体范围和规模标准进行了界定和列举，增强了操作性，2018 年6 月1 日起，该规定废止，代之以《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委令第16 号)和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843 号)。

　　就本案而言，法院认定制造公司新建厂房工程并不涉及公共利益，且该公司为民营企业，其使用自有资金并非国有资金投资或者国家融资采购，故该项目不在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》所规定的强制招标项目之列，制造公司可以任意选择采购方式。

　　需要强调的是，强制招标的范围不限于工程建设项目。

　　《招标投标法》第三条第三款同时规定，“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。

　　实际上，现行法律法规已将强制招标的范围扩大到科研课题、特许经营权、药品采购、城市基础设施等领域，如《城镇燃气管理条例》第十四条第一款规定：“政府投资建设的燃气设施，应当通过招标投标方式选择燃气经营者。”

　　2.议标不是法定的招标方式。

　　《招标投标法》只规定了公开招标和邀请招标两种招标方式，未将议标作为法定的招标方式。

　　实践中“议标”方式应用比较广泛，实质上就是谈判性采购。

　　与公开招标邀请招标方式相比，议标允许就报价等进行面对面谈判，因此一些项目采用议标方式省时省力，双方当事人对于交易条件可以进行充分沟通，有其独特的优势。

　　但是，因议标方式规范性、公开性较弱，易产生幕后交易、暗箱操作。

　　凡属强制招标项目，都不得通过议标方式采购。

　　对于非强制招标的项目，采购人可自主决定采用包括议标在内的其他采购方式。

　　正如本案，制造公司新建厂房工程不属于强制招标项目，因此可以选用议标方式。

　　3.合同当事人约定的违约金比例过高的，法院可以调整。

　　《合同法》规定的违约责任以填补损失为原则，合同当事人约定的违约金数额原则上应与损失相当。

　　《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

　　对于占用他人资金、延期支付合同款等，其损失主要以银行贷款利息衡量。

　　根据法(民)发〔1991〕21 号司法解释《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

　　本案中，因约定的月息5% 远高于该意见规定的标准，故法院参照该见以银行利息四倍为限调整了违约金。

　　需要说明的是，前述《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》已经失效，2015 年8 月6 日起适用新的司法解释《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18 号)，其中第二十九条规定借贷双方对逾期利率约定以不超过年利率24% 为限。

　　【启示】

　　1.在强制招标项目范围内的工程建设项目必须依法招标，不办理招标即发包或者签署合同，属于规避招标行为，该发包或签约行为无效，签署的合同根据《合同法》第五十二条规定亦属于无效合同。对于非强制招标项目，采购人可以自主决定采用包括议标在内的其他采购方式，也可以选择招标方式采购。

　　2.招标人和中标人可以在合同中约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，但是合同约定的违约金比例必须合理，不能过分高于损失金额，如本案违约金以银行同期贷款利息四倍计算为限，否则就此发生争议后当事人可以申请法院或仲裁机构进行调整。

　　好啦，今天的内容就到这里了，通过上文我们了解到关于《建设工程承包合同》《补充协议》的效力、关于制造公司应当向建筑公司支付的工程款及利息，强制招标项目必须通过招标方式采购，不在强制招标范围之内的工程建设项目可以不招标、议标不是法定的招标方式、合同当事人约定的违约金比例过高的，法院可以调整。大家清楚了吗?

　　(来源：招标网https://www.okcis.cn/)