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招投标活动都有哪些法律风险?如何躲避风险?

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  • 时间:2019-06-17
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  招投标活动是对于项目承接的前期准备,为了公平、公正、公开地选择项目的中标人,对招投标活动制定了一系列的流程步骤保证时刻处于管理监督之下,但其中的法律风险还是有很多需要我们注意的,对于这些风险我们要有切实可行的防控措施。一起来看下如何有效抵御法律风险吧1

  一、招标条件不具备的风险及防范

  根据《招标投标法》第九条及《招标投标法实施条例》第七条,招标通常需要的条件包括招标人已经依法成立、已经履行核准手续、有招标所必须的相关资料、有相应的资金或资金来源以及其他条件已经落实。但在实践中常常出现以下情况:

  1、项目未立项、未经批准就开始招标;

  2、初步设计及概算应当履行审批手续还未获批准;

  3、土地、规划手续不齐;

  4、资金来源还未落实到位。

  若是出现了上述的情况,极有可能会产生以下的不利后果:

  1、若招标条件不具备的情况下招标,有关行政监督部门责令改正,根据情节处以罚款,构成犯罪的,依法承担刑事责任;

  2、若招标条件不具备,业主将承担缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据的诚实作用原则所产生的义务,而致另一方信赖利益损失,并应承担损害赔偿责任。由于招标人的过错造成施工招标无效,招标人应当赔偿投标人参加投标所实际发生的费用,包括相关人员劳动工资、资料费、差旅费等;

  3、若是项目最终未获批准,将导致前期的费用损失;

  4、若是项目未获审批,将有可能导致投资超预算。

  知道了可能出现的情况及不利后果,招标人在实践中应等所有的批准手续齐全后再做招投标的工作,严格按照概算批准的数额控制招标。

  二、招标形式不合法的风险及防范

  《招标投标法》第十条,招标分为公开招标和邀请招标。公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。 邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。《招标投标法》第三条规定,"在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

  (1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

  (2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

  (3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前述所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。"

  1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。

  这是针对项目性质作出的规定。通常来说,所谓基础设施,是指为国民经济生产过程提供基本条件,可分为生产性基础设施和社会性基础设施。前者指直接为国民经济生产过程提供的设施,后者指间接为国民经济生产过程提供的设施。

  2、全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。

  这是针对资金来源做出的规定。国有资金,是指国家财政性资金(包括预算内资金和预算外资金),国家机关、国有企事业单位的自有资金。其中,国有企业是指人民所有制企业、国有独资公司及国有控股企业,国有控股企业包括国有资本占企业资本总额50%以上的企业以及虽不足50%,但国有资产投资者实质上拥有控制权的企业。全部健全有资金投资的项目,是指一切使用国有资金(不论其在总投资中所占比例大小)进行的建设项目。国家融资的建设项目,是指使用国家通过对内履行政府债券或向外国政府及国际金融机构举借主权外债所筹资金进行的建设项目。这些以国家信用为担保筹集,由政府统一筹措、安排、使用、偿还的资金也应视为国有资金。

  3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

  如前所述,这类项目必须招标,是世界银行等国际金融组织和外国政府所普遍要求的。我国在与这些国际组织或外国政府签订的双边协议中,也对这一要求给予了认可。另外,这些贷款大多属于国家的主权债务,由政府统借统还,在性质上应视同为国有资金投资。从我国的情况看,使用国际组织或外国政府贷款进行的项目主要有世界银行、亚洲开发银行、日本海外经济协力基金等,基本上用于基础设施和公用事业项目。基于上述原因,《招标投标法》将这类项目列入强制招标的范围。

  需要指出的是,上述三类项目只是一个概括的范围。项目的具体范围和规模标准,目前主要由国家发展和改革委员会16号《必须招标的工程项目规定》及国家发展和改革委员会发改法规规{2018}843号进行规定。

  根据现行法律规定,以公开招标为原则,以邀请招标为例外,必须招标的项目未经批准而邀请招标的,有关行政监督部门责令改正,根据情节处以罚款,情节严重招标无效。对于依法自愿招标的项目,邀请招标虽不会无效,但排斥了潜在竞争,不利于发现最佳的合作伙伴。对此,招标人应当采取如下风险防范措施:

  1、尽量通过公开招标进行,需要采用邀请招标的,应经有关部门批准。

  2、为简化程序,建议在项目申请报告中明确招标方式,以获得一次性批准或以打包的方式向有关部门申请。

  3、如果获得国家发改委等政府部门审批较困难,可以争取获得省级招标管理部门或集团公司的批准,以减轻招标人的责任。

  4、建立自有招标公告平台或租用第三方公告平台,充分吸引潜在竞争者。

  5、建立和完善供应商数据库和黑名单。

  三、排斥或限制潜在投标人的风险及防范

  实践中,招标人排斥或限制潜在投标人通常有以几种表现形式:

  1、不向潜在投标人或者投标人同样提供与招标项目有关信息;向投标人一视同仁提供项目信息,是保证公平竞争的前提。实践中一些招标人通过提供差别化的信息排斥、限制潜在投标人。这种情形可能发生在招标公告发布、现场踏勘、投标预备会、招标文件的澄清修改以及投标文件的澄清说明等环节。

  2、不根据招标项目的具体特点和实际需要设定资格、技术、商务条件;招标人可以在招标公告、投标邀请书和招标文件中要求潜在投标人具有相应的资格、技术和商务条件,但不得脱离招标项目的具体特点和实际需要,随意和盲目地设定投标人要求,否则可能排斥合格的潜在投标人,也可能导致社会资源的浪费。

  3、以获得特定区域、行业或者部门奖项为加分条件或者中标条件;投标人来自不同地区和行业,其所积累业绩和获得奖项通常具有地域性和行业性,如果以特定行政区域和特定行业的业绩、奖项作为评标加分条件,会限制或排斥本地区、本行业之外的潜在投标人。此处“加分”泛指评标中各种形式的优惠、倾斜等特殊待遇。

  4、要求提供与投标或者订立合同无关的证明材料;这种情形通常表现为招标人在资格预审文件和招标文件中载明的资格审查标准和评标标准模棱两可或内外有别,在具体资格审查和评标过程中,通过另行制定倾向性或排斥性的操作细则,对本地区和本行业之外或者意向中标人之外的投标人采取更加苛刻的资格审查或评标标准,达到限制、排斥潜在投标人的目的。

  5、限定或者指定特定的专利、商标、名称、设计、原产地或者生产供应者;这种情形通常发生在货物招标中。招标人在招标公告、资格预审文件或招标文件中限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商,倾向和保护意向中的投标人,限制或排斥其他潜在投标人。

  6、限制投标人所有制形式或者组织形式;潜在投标人的所有制形式分为公有制和非公有制两种。公有制可以分为国家所有制和集体所有制,非公有制包括个体、私营企业和外商投资企业。此外,随着企业股份制改革推进,出现了混合所有制经济。投标人的组织形式,除依法招标的科研项目允许个人参加投标外,一般指法人或其他组织。法人主要是依法组建的公司,包括有限责任公司和股份有限公司。其他组织是指不具备法人资格、能够独立承担民事责任的组织,如合伙企业、个体工商户等。

  7、不充分公开技术细节,以试用不合格为由筛选并提前淘汰潜在竞争者。

  招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处一万元以上五万元以下的罚款。为此,招标人可以通过以下措施进行风险防范:

  1、避免有意或无意的排斥或限制潜在投标人的情况;

  2、招标公告或招标文件发出前经法律人士审核把关。

  另外,需要说明的是民营业可以不严格按照上述时间要求,但是留足时间可以给潜在投标人进行准备。

  四、招标文件编制、修改、发出的风险

  招标人在进行招标时,招标文件应当由下列文件组成,并明确以下几个方面的内容:

  1、招标公告或投标邀请书;

  2、投标人须知:招标范围要明确具体,避免范围不清导致投标人报价不一致;资格要求不得有歧视待遇,并且要适当不宜过高或过低;工期及质量要求要明确具体,并作为实质性条件;投标报价要清楚,报价方式、报价格式、价格风险范围、超出风险范围的调整方法都要清楚明了;对于投标保证金的金额、形式、没收条件、退还时间都要明确。

  3、评标标准和方法:要根据项目特点设置,以使中标人符合预期;

  4、主要合同条款:参照范本、尽可能使条款有利于自己、范围要明确有操作性,并合理设置违约责任;

  5、技术要求:要明确具体,对于关键的技术指标应以醒目方式标注,并作为实质性要求;

  6、投标文件格式:如报价表格式、履约保函格式等,也是非常重要的。

  实践中,招标文件编制、修改、发出的风险,通常是时间上没有符合法律法规的规定,对于招投标程序中的几个时间要求如下:

  1、投标文件准备时间:招标文件发出到投标截止不得少于20日;

  2、招标文件及资格预审文件发售时间:从文件发出之日起不少于5个工作日;

  3、招标文件修改时间:投标截止前15天进行;

  4、投标有效期:法律无明确规定,通常为60天、90天、120天。

  5、确定中标人时间:投标有效期满30个工作日;

  6、签署合同时间:中标通知书发出之日起30日内;

  7、退还投标保证金时间:签约后5个工作日。

  五、资格预审和项目踏勘中的风险及防范

  招标人在资格预审应注意如下问题:

  1、资格预审通常有合格制和有限数量制,预期投标人较多可采用有限数量制;

  2、资格预审由审查委员会负责,按规定的标准和方法进行;

  3、如果采用资格预审方式,未通过预审的不得参与投标。

  如有现场勘探的需要,应注意如下问题:

  1、招标人可以根据情况组织潜在投标人踏勘项目现场,但不应单独或者分别组织个别潜在投标人踏勘现场;

  2、项目踏勘时可以介绍有关情况并回答潜在投标人的提问,但不应互相介绍各投标人代表。

  六、招标人在擅自终止招标的风险及防范

  如果招标人擅自终止招标,有关行政监督部门给予警告,根据情节可处三万元以下的罚款,给潜在投标人或者投标人造成损失的,应当赔偿损失。为此,招标人开展招标活动前进行充分准备,但如果招标过程中出现大幅降价或发现投标人有串标嫌疑但难以取得证据,可能给招标人带来较大损失时,应果断终止招标。

  七、招标单位人员泄露保密信息的风险及防范

  实践中招标单位人员泄露保密信息屡见不鲜,其通常表现形式如下:

  1、招标单位人员向他人透露获取招标文件的潜在投标人名称、数量或其他可能影响公平竞争的情况;

  2、招标单位人员向投标人泄露标底;

  3、招标单位人员向投标人泄露评标委员会成员名单。

  出现上述情况,根据法律规定,给予警告,可以并处一万元以上十万元以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。为此,招标人可以采取如下风险防范措施:

  1、制定招标过程中保密信息的管理制度;

  2、加强对招标人和招标代理机构人员的培训和教育,提高保密意识和素质;

  3、加强对保密信息的管理,控制涉密人员范围;

  4、重要招标,对涉密人员采取必要的监控措施;

  5、对违反保密制度的人员予以严肃处理,可能构成犯罪的移送司法机关处理。

  八、虚假招标的风险及防范

  实践中“虚假招标”就是指名为招标实搞“暗中指定”的现象,一些工程项目招标人或主管部门早已内定了施工单位、货物供应商或设计、勘察单位,但迫于招标的规定,只好象征性地进行招投标,搞形式走过场。通常表现形式有以下几种:

  1、招标人私下已选定中标人,为了符合法律形式,做一套虚假的招投标文件;

  2、承包人已提前介入施工,为了表面符合招投标程序后补一套虚假的招投标手续;

  3、发包人同承包人是关联企业,形式上按招投标程序做,实际上早已确定了中标人。

  若是出现了上述的情况,极有可能会产生以下的法律后果:

  1、必须进行招标的项目不按规定招标的,导致合同无效;

  2、合同无效单位将面临赔偿和经济处罚;

  3、不按规定招标的单位负责人会受行政处分。

  虚假投标不仅违背诚实信用原则,妨碍招投标市场的健康发展,并且对招标人存在较大法律风险。对此,招标人应当采取如下风险防范措施:

  1、严格按照招投标的相关法律法规的规定进行招投标活动;

  2、未进行招投标程序,不得私下签署协议;

  3、未经过招标不得确定承包方,更不能先施工再补虚假招投标手续。

  招标条件不具备的风险及防范、招标形式不合法的风险及防范、排斥或限制潜在投标人的风险及防范、招标文件编制、修改、发出的风险等等都是招投标活动中对于招标法规要求的另一种注意形式,毕竟违反法规的情况会很严重,防控措施是必不可少的。

  (来源:招标网www.okcis.cn/)

 

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